Un intenso debate se ha generado entre abogados especialistas en libre competencia y el ámbito académico a raíz del reciente fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que decidió imponer multas a LarrainVial, Consorcio, y al empresario Juan Hurtado Vicuña -quien ocupó cargos directivos en ambas compañías- por un total de $ 2.500 millones.
Este fallo, emitido luego de que el Tribunal acogiera un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a fines de 2021, se debió a que los mencionados actores infringieron la norma de interlocking.
Según abogados, esta sentencia marcará un antes y un después en la interpretación de dicha norma, ya que equipara el tratamiento del interlocking directo (entre competidores) con el interlocking indirecto (entre empresas no competidoras directas pero sí sus relacionadas).
“La sentencia desde el punto jurídico en general es pobre, errónea y usa criterios legales que no corresponden al derecho de la libre competencia”, aseguró la académica María Elina Cruz.
Por primera vez se impusieron sanciones tanto a una persona natural como a entidades jurídicas, con multas de $ 1.602 millones para LarrainVial, $ 974 millones para Consorcio y $ 65 millones para Hurtado Vicuña. Sin embargo, aún están pendientes los recursos de reclamación ante la Corte Suprema.
Opiniones dispares
La sentencia del TDLC está siendo objeto de un agudo análisis por parte de abogados, quienes, en algunos casos criticaron el razonamiento y las implicancias del texto, mientras que otros valoraron la decisión del Tribunal.
Entre los críticos, las opiniones son contundentes. “Me parece que la sentencia, desde el punto de vista jurídico, en general, es pobre, errónea, que usa criterios legales que no corresponden al derecho de la libre competencia”, aseguró la fundadora del Centro de Libre Competencia UC y académica de la misma institución, María Elina Cruz.
Otro experto en libre competencia cuestionó el marco normativo utilizado para dictar el fallo: el artículo 3° letra d) del DL 211, que prohíbe la participación simultánea de un mismo director o ejecutivo relevante en dos o más empresas competidoras.
Según otro abogado, esta disposición está dirigida exclusivamente a personas naturales, por lo que su aplicación a personas jurídicas sería incorrecta. “Porque el verbo rector es participar y las personas jurídicas no participan ni como director, ni ejecutivo relevante”, argumentó.
En cambio, el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Pablo Manterola, agregó que “la posibilidad de sancionar a personas jurídicas con este ilícito de interlocking es bastante más difícil de argumentar, dado que las empresas competidoras no designan a sus propios directores, sino que son designados por los accionistas, y es muy difícil afirmar que los accionistas tengan un deber de cuidado en relación con la no comisión de este ilícito de competencia”.
Otro experto del mercado señaló que, si bien es indiscutible que en este caso hubo interlocking, se trató de uno indirecto. Por ende, a su juicio, no puede juzgarse bajo la norma destinada a sancionar el interlocking directo.
Cruz, por su parte, enfatizó que “el interlocking indirecto no existe. (En este caso) Son dos grupos que no compiten, por lo tanto, no puede haber una competencia indirecta. Lamentablemente, al haber usado ese calificativo, pareciera ser que se creó una nueva figura penal y eso es gravísimo. No existe la competencia indirecta”.
Una perspectiva diferente la tiene Manterola, quien considera que “la sentencia, al considerar que la infracción se configura por un interlocking indirecto, se mueve en la dirección correcta. La cuestión es cuáles son aquí las empresas competidoras, si las sociedades filiales que desarrollan directamente su actividad en el mercado relevante, o si debe ampliarse también a sus matrices”.
Agregó que, entendiendo que los directores de la matriz tienen derecho a voz en los directorios de las filiales, “esa forma de interlocking indirecto puede dar lugar a los riesgos que la norma desea evitar”.
En su opinión, “la sentencia acierta al considerar que los tipos de conductas se sancionan per se (situaciones que son consideradas ilícitas o antijurídicas, sin la necesidad de mayor prueba o análisis), por consideración al peligro que en sí entrañan, sin necesidad de calificar un efectivo daño a la competencia”.
Otro abogado también valoró el fallo, destacando que la FNE se preocupó de probar que efectivamente, las matrices de Consorcio y LarrainVial influían en las decisiones de sus respectivas filiales. Según explicó, las corredoras no eran absolutamente autónomas, ya que la matriz aprobaba los planes anuales y las decisiones estratégicas clave.