Tal como se había anticipado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó, en la Fase 1 de la investigación y sujeta al cumplimiento de medidas de mitigación, la operación de concentración consistente en un acuerdo de asociación público-privado entre Codelco y SQM.
La operación en cuestión es un acuerdo entre Codelco y SQM para la creación de un joint venture destinado a las actividades de extracción, producción y comercialización de minerales provenientes del Salar de Atacama, especialmente hidróxido y carbonato de litio.
El joint venture tiene dos etapas diferenciadas para su administración. Durante el primer período, de 2025 a 2030, estará controlado por SQM y durante el segundo período, de 2031 a 2060, su control estará en manos de Codelco.
Riesgos para la competencia y medidas de mitigación
Tras analizar en profundidad las condiciones de competencia en los mercados de producción y comercialización de carbonato e hidróxido de litio, la FNE encontró que la operación podría reducir sustancialmente la competencia, ya que implicaría la creación de un nuevo vínculo estructural entre actores actuales y futuros de la industria del litio a mediano y largo plazo, lo que podría aumentar los riesgos de coordinación y acceso a información comercialmente sensible entre competidores, según un comunicado de la FNE.
Ante estos riesgos identificados, Codelco y SQM ofrecieron medidas de mitigación para restringir posibles flujos de información comercial sensible que podrían surgir de la operación y sus acuerdos relacionados, precisó la Fiscalía.
“Estas medidas, consideradas proporcionales, idóneas y efectivas por la Fiscalía, incluyen compromisos de reporte periódico que permitirán monitorear su cumplimiento”, aseguró el ente encargado de garantizar la libre competencia.
Los remedios ofrecidos por Codelco y SQM abarcan la configuración del gobierno corporativo del joint venture y su estructura de control, en línea con la normativa de interlocking contemplada en el Decreto Ley N° 211 de 1973, que prohíbe la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, y que exige a los agentes económicos que son competidores un deber de cuidado preventivo y purgatorio basado en su estricto cumplimiento.
Esto también es consistente con la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del 14 de abril pasado, en la cual condenó a Juan Hurtado Vicuña, Consorcio Financiero y Larraín Vial por infringir la prohibición de participación simultánea de un mismo director o ejecutivo relevante en dos o más empresas competidoras, acogiendo un requerimiento presentado por la FNE en diciembre de 2021.
En relación con el joint venture, se amplió la prohibición de interlocking a aquellas personas que ocupan el cargo de empleado y a quienes han prestado asesorías en el mercado del litio en el último año. Además, los directores y ejecutivos relevantes del joint venture deben comprometerse a no compartir información comercial sensible de la empresa con terceros.
En cuanto al accionista controlador del joint venture, se estableció que, además de comprometerse a no compartir información comercial sensible del joint venture con terceros, debe instar a sus directores a asumir compromisos equivalentes.
Considerando la existencia del artículo 3° letra d) del DL 211, que prohíbe la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, las medidas obligan al accionista controlador a instar a que sus directores declaren que no se desempeñan como directores o ejecutivos relevantes en un competidor de la industria del litio, así como posibles vínculos con competidores en términos más amplios que dicha normativa, y a informar a la Fiscalía en caso de no recibir dicha declaración.
Esto es relevante para la Fiscalía en su labor de velar por el cumplimiento del DL 211, particularmente de su artículo 3 letra d), dada la actual estructura accionaria de uno de los constituyentes del joint venture -SQM-, en cuya propiedad participa un competidor de la industria del litio.
Seguimiento a compromisos
Para vigilar y fiscalizar el cumplimiento de las medidas una vez que la operación esté perfeccionada, la División de Fiscalización de la FNE iniciará una investigación con el objetivo de verificar el cumplimiento de los compromisos adoptados por las partes.
Teniendo en cuenta el mandato legal de la Fiscalía, que consiste en proyectar si una operación de concentración producirá una reducción sustancial de la competencia, en este caso la aprobación del acuerdo entre SQM y Codelco sujeta a medidas de mitigación no se refirió a otros aspectos, como la conveniencia económica y financiera del acuerdo ni la idoneidad de la elección de los socios que celebran el acuerdo, precisó la entidad.
Por tanto, el pronunciamiento de la FNE tampoco abordó posibles restricciones verticales derivadas del contrato de opción preferente de compra (offtake) de productos potásicos, considerando que el contrato no es accesorio a la creación del joint venture y que la operación no genera un cambio significativo en las condiciones de competencia en el mercado del cloruro de potasio.
No obstante, ante las condiciones competitivas en la industria de fertilizantes potásicos, la División Antimonopolios de la FNE inició una investigación para determinar posibles infracciones a la normativa de libre competencia en el mercado de productos potásicos en el país.